O Difal consiste em uma divisão na cobrança do imposto, entre o estado de origem da empresa e o estado do consumidor. Uma legislação aprovada em 2021 regulamentou tal cobrança, entretanto, devido à sua sanção apenas em janeiro de 2022, surgiram dúvidas a respeito do início de sua eficácia.
Conforme disposto na Constituição, um tributo não pode ser exigido no mesmo ano em que foi instituído ou aumentado, princípio conhecido como anterioridade anual. No entanto, os ministros do STF entenderam que o Difal do ICMS não foi criado pela lei questionada, mas sim por uma legislação prévia dos estados. Por esse motivo, concluiram que a cobrança poderia ter início em 2022, com a sanção da referida lei.
“O meu entendimento, e esse é o ponto central de divergência, é que o tributo foi criado por lei ordinária dos estados, e não pela lei complementar federal que o Supremo instituiu como condição. De modo que, uma vez vigente a lei complementar federal, as leis estaduais, que tinham a sua eficácia suspensa, voltam a produzir os seus efeitos”, afirmou o presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso.
A decisão foi tomada por um placar apertado de seis votos a cinco, com o relator, ministro Alexandre de Moraes, votando a favor da cobrança em 2022, e sendo seguido por Dias Toffoli, Nunes Marques, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Barroso. Já o ministro Edson Fachin abriu a divergência, sendo acompanhado por André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber.
Perante a incerteza acerca do início da cobrança, as empresas adotaram estratégias divergentes, como explicou o advogado tributarista Luis Claudio Yukio Vatari, sócio do Toledo Marchetti Advogados: “A maior parte das empresas começaram a ter incidência do imposto. Nós temos clientes que escolheram depositar em juízo. Teve aqueles que entraram com ação”.
Com a decisão do STF, a questão sobre o início da cobrança do Difal do ICMS foi finalmente resolvida, trazendo clareza e segurança jurídica para empresas e estados envolvidos nessa disputa.
