O caso foi analisado no plenário virtual e o voto de Mendonça foi registrado na noite de ontem (14), último dia da sessão iniciada em 4 de agosto. De acordo com o ministro, após a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transsexuais ingressar com a ADPF, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou resoluções que solucionam a controvérsia de maneira satisfatória.
“Ao editar a Resolução CNJ nº 348/2020, posteriormente modificada pela Resolução CNJ nº 366/2021, efetivamente ocorreu uma alteração substancial da situação normativa descrita na petição inicial”, afirmou Mendonça, citando Lewandowski.
No pedido, a associação solicitava que o STF declarasse a inconstitucionalidade de normas do Poder Executivo que, segundo a entidade, favoreciam a violação de direitos fundamentais de pessoas trans. No entanto, desde a entrada da petição inicial, o Executivo e o Judiciário publicaram estudos e normas que permitem ao preso a escolha de gênero para o cumprimento de pena em estabelecimentos prisionais.
De acordo com as resoluções do CNJ, os juízes devem perguntar ao preso sobre sua preferência de ser alocado em presídio masculino ou feminino. Essa norma está embasada em estudos realizados pelo antigo Ministério das Mulheres, Família e Direitos Humanos, assim como pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen), ligado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública.
Esses estudos demonstram que o ambiente carcerário é extremamente hostil e discriminatório para os indivíduos transsexuais, que adotam diferentes estratégias de sobrevivência, como a formação de relacionamentos afetivos. Por isso, é recomendado questionar a preferência do preso ou presa.
No Supremo Tribunal Federal, o relator do processo, Luís Roberto Barroso, votou favoravelmente para que a Corte também estabelecesse esse entendimento jurídico, além das normas já existentes. Barroso foi acompanhado por Carmén Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber e Edson Fachin.
Entretanto, essa corrente foi vencida pela divergência aberta por Lewandowski. Segundo a corrente vencedora, o STF não poderia mais aceitar a petição inicial devido à evolução normativa, uma vez que não haveria mais interesse de agir na ação. Além de Mendonça, Luiz Fux, Nunes Marques, Edson Fachin e Alexandre de Moraes também seguiram esse entendimento.
A ADPF sobre o tema teve início em setembro de 2021, mas naquela época o placar ficou empatado em 5 a 5 devido à incerteza sobre a aprovação de André Mendonça para ocupar uma vaga no STF. Somente agora o ministro depositou seu voto.
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